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部门法学的教义化及其限度

来源:本站原创 发布时间:2019-09-16

  部门法学者可能反驳说:被你归为一般法理学的那些问题,除了法治可能是个例外,都是派生自部门法学的问题,我们也会经常讨论,凭什么就必须是法理学呢?在我看来,是问题本身而不是讨论者的身份,决定了它的性质,所以部门法学者也可能会讨论法理学性质的问题。我当然同意,这些问题的确是部门法学的衍生问题,但是由于它在姿态上并不预设实在法体系的有效性,并且很可能会导致实在法体系做出某些改变,因此它与作为教义学的部门法学在性质上非常不同,除非部门法学放弃自己是教义学这个基本立场。更重要的是,这些讨论本身所关注的,不再是实在法体系,而是在关心价值这个一般性的问题,因此即使是对无罪推定的讨论,它的核心也是“无罪推定是否是正当的”,而不是“无罪推定在中国是不是正当的”。或者,民法学者对于“私法自治”的肯定,其实首先肯定的是“私法自治是不是民法最值得保护的价值”,而非“是不是中国民法最值得保护”的问题。援引实在法相关规定这个法教义学的一般做法,并不适用于对这些问题的讨论。简单说,部门法学需要一个与之相关联的道德论证,这是个一般性的问题,而不是特定实在法体系的问题。因此,2019全国少儿足球星计划冠军队诞生!刚才那种无罪推定、私法自治之类的讨论不能被视为“中国诉讼法学”“中国民法学”的话题,它们是关于诉讼法和民法的一般理论,所以我才会否认说不存在“中国法理学”,只存在“法理学”这件事情。

  宪法学者可能接着反驳说:你说的这些都对,但是由于宪法本身的规范密度较低、宪法条款的弹性巨大,这些缺陷都可以在宪法的框架下来解决;并且,由于这个解决方案承认了现行宪法的有效性,因此它仍然属于法教义学的范畴。我不否认这是个最初应当选择的策略,也是实在法体系付出最小代价的策略。然而,由于以下三个原因,我认为它至少是不充分的:其一,宪法学者必须首先取得统领全部法教义学的地位之后,才能紧接着提出这样的主张,他们必须先克服私法学者以“公法和私法的两分”所做的顽强抵抗。其二,即使这项任务顺利完成,但是由于宪法还是存在相对固定的法律规范,因此无法避免该规定或许是建立在错误价值基础上的可能;一个规定“女性不拥有选举权”的宪法不是空想,而是过去长久的事实,那时候来论证“平等”是项宪法价值时,它对这个宪法来说,无论如何也不能被视为是一种教义学的讨论。其三,对于次佳价值的问题,宪法当然看起来可以提供有效的解决方案,就像援引我国宪法中的“平等条款”可能得出支持同性婚姻的结果。然而,不要误解其中的逻辑顺序,一定是先证明“同性婚姻在价值上是成立的”,然后才是对平等条款的援引,而前面这个讨论在性质上并不是教义学。在德沃金那里,这个完整的操作过程被叫做“宪法的道德解读”(moral reading),(29)它是一个关于宪法的哲学理论或一般理论,而绝对不是宪法教义学。

  *谨此感谢浙江大学光华法学院、吉林大学法学院、、厦门大学法学院、山东大学法学院、华东政法大学、南京师范大学法学院、苏州大学王健法学院、上海财经大学法学院、广东财经大学法学院等单位的邀请以及相关师友与在场听众的提问与批评!

  ①前三篇分别为,陈景辉:《法律与社会科学研究的方法论批判》,载《政法论坛》2013年第1期:陈景辉:《法理论为什么是重要的?》,载《法学》2014年第3期;陈景辉:《法理论的性质:一元论还是二元论?》,载《清华法学》2015年第6期。本文可以被视为对第二篇文章的补强论证。

  ②我通常使用“法理论”(legal theory)、而不使用“法理学”(jurisprudence)来指代本学科,因为“jurisprudence”同时还指代“法律科学”或“法学”。为与国内法学界的表述一致,这篇文章还是采用“法理学”这个传统名称。

  ③此外,还包括一般意义上的法律史学科与比较法学科。但是,作为部门法学组成部分的民法史或公法史,却可能因为它与教义化的紧密关联,而免于此种批评。

  ⑥我曾经试图将这两个版本统一为一个单一的版本,参见陈景辉:《法律的内在价值与法治》,载《法制与社会发展》2012年第1期。

  ⑧“positive law”在国内经常被翻译为“实证法”,但我拒绝使用这个译法,理由在于:建立在“实在法体系有效性”基础上的“制定法实证主义”,由此将很容易混同为法概念论上的“法实证主义”,以至于误会法实证主义者就是制定法实证主义者。

  ⑨由于法律社会学和法律经济学通常不会得出“肯定实在法体系的有效性”的结论,因此我认为它们均不是法学。法律与科技的研究,只有在后面谈到的“规范理论”的意义上才是法学,陈景辉:《面对转基因问题的法律态度——法律人应当如何思考科学问题》,载《法学》2015年第9期。

  (12)一个明显的例子是,行政法学界关于行政裁量问题的反复争论,就可以被理解成关于如何实现体系性要求的相互辩驳。

  (13)陈景辉:《法治必然承诺特定价值吗?》,载《清华法学》2017年第1期。

  (14)这些区分是理论上的,这是保障讨论有序展开所选取的策略,它们事实上经常纠缠在一起。

  (15)对这四项要求的满足,其实就是被叫做“法条释义”或“法条评注”工作的核心内容。最近的例子,就是《法学家》杂志自2016年第3期开始推出的“民法评注”的系列论文。最初的一篇是,朱庆育:《〈合同法〉第52条第5项评注》,载《法学家》2016年第3期。

  (16)这并不仅仅是说法的不同,它也涉及对“法律解释”是一种价值中立的活动,是价值参与的活动的判断。但这个问题跟主题太远,仅此存而不论。

  (17)此处以及以下关于民法的讨论,参见朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第一章。

  (18)也有一些学者将它叫做“法律方法(论)”,但这个名称因为忽视了其中“法教义学”这个含义,所以并不恰当。

  (19)我自己也以“法律推理”的名义参与了这个讨论,但因为后面谈到的那些理由,我认为这个讨论并不应当成为法理学的组成部分,除非能够将它改造成关于“法律推理之理想理论”的模样。在这个方向上的努力,参见陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期。

  (21)“掌握实在法体系”通常是成为“部门法学者”的必要条件,但在从事这项工作时,该条件不再发挥鉴别效果,因此一定会有非部门法的学者参与其中。此外,更明显的是关于“支持还是反对死刑”的讨论,非刑法学者参与其中的就更多,所以这个讨论无法被部门法的划分所限定。

  (22)相似的,所有实在法规定做出彻底改变的地方,都是因为一般法理论发挥了关键性的影响,“死刑存废”问题的论辩也具备这个特点,它也应当被视为一般法理论,而不应当被视为刑法教义学。

  (23)要注意,这种讨论并不是无罪推定式的彻底改变,因为它同时也要肯定异性婚姻存在正当性的基础。

  (24)这就可以解释为什么普通民众的朴素刑法观——他明明是个坏人、但却无法运用刑法处理他,经常能够被驳回。

  (25)在我看来,如果同性婚姻的确存在充足的价值基础,那么它并不会与法治这个价值矛盾,因此中国婚姻法应当做出相应改进。

  (26)关于法治是一项实质价值还是形式价值的讨论,参见陈景辉:《法治必然承诺特定价值吗?》,载《清华法学》2017年第1期。

  (27)其实,这项前提可以得出另外一个法理学的话题,即个人权利的重要性,因为只有肯定了这一点,利益分配才因为有可能侵犯个人权利而需要认真对待。但限于篇幅,无法进一步展开。

  (28)其实,还存在第三个反驳,也就是法理学者自己的反驳:你在此处说的和一般意义上的法理学明显不同,后者主要关注“法律的性质”问题,凭什么把它叫做法理学呢?由于跟主题关联不大,仅此存而不论。


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